会社を守る３６協定の締結方法

虎ノ門法律経済事務所名古屋支店では、残業代請求への対応方法をご提案するとともに、団体交渉・労働組合対策、ハラスメント問題、休職問題など各テーマ別ノウハウに基づいたご支援をさせていただくことが可能です。未払い残業代請求の問題等でお困りの会社様は、是非一度当事務所にご相談ください。

未払い残業代請求と３６協定

従業員から未払い残業代請求を受けた際に、それをきっかけとして３６協定の締結の有無や内容、あるいは協定の締結方法が問題とされることがあります。使用者は、３６協定の締結の有無にかかわらず残業代の支払義務を負いますが、適法に３６協定を締結していない場合には刑事責任を問われ得るほか、経営者の労働基準法規軽視の事実を表すものとして残業代請求対応に不利に働きます。また、ユニオン・合同労組などの労働組合から団体交渉の申入れがなされれば、労働組合からは３６協定の無効を主張され、残業拒否等の熾烈な攻撃を許すことにもなりかねません。

そこでここでは、労働者に残業を行わせるため（同時に企業防衛のため）には必須といえる３６協定について詳しく解説していきたいと思います。

労働時間の基本原則

労働基準法は、使用者が労働者に労働させることのできる１週および１日の最長労働時間について、それぞれ４０時間及び８時間の法定労働時間規制をしています（労基法３２条１項、２項）。

また、休日については、「使用者は、労働者に対して、毎週少なくとも１回の休日を与えなければならない」と規定し、週休制を基本原則としています（労基法３５条１項）。

これらは、労働基準法が設定する労働条件の最低基準であり（労基法１３条）、この限度を超えて時間外・休日労働をさせることは、法が特別に認める場合を除いて労基法に違反する違法行為となり、刑事罰が科せられ得ます。

３６協定による時間外・休日労働の適法化

３６協定とは

企業が事業活動をするうえで、一切の時間外・休日労働を認めないということは現実的でなく、経済や社会の発展も阻害されかねません。そこで、労基法は、労働者側の事情にも配慮したうえで、所定の要件を満たすことを条件に、特別に時間外・休日労働を認めることとしました。それが、労使協定による時間外・休日労働です（労基法３６条）。

労働基準法３６条は、事業遂行上の必要性ある場合に時間外・休日労働をさせることを認め、事業場の過半数組織組合又は過半数代表者との協定の締結と監督官庁への届出を要件として、その定めに従った時間外・休日労働を適法化しています。この時間外・休日労働を適法化する事業場の労使協定は、労働基準法の根拠条文から、一般に「３６（サブロク）協定」と呼ばれています。

３６協定の効力

３６協定を締結して労働基準監督署へ届け出た場合、使用者は、その有効期間中、協定の定めるところに従い１日８時間、１週４０時間及び週休制の基準（労基法３２条、３５条）を超える労働をさせても労基法違反の責任を問われることはなくなります。つまり、３６協定には、労基法違反の刑事責任を免責する効力（免罰的効力）があります。

もっとも、これはあくまで「時間外・休日労働が違法とならない」というだけであって、３６協定によって労働者に時間外・休日労働義務を負わせられるわけではありません。使用者が従業員に時間外・休日労働といった残業を行わせるためには、就業規則等によって、業務上の必要があるときは残業を命じることができる旨を定めておく必要があります。

３６協定の締結方法

３６協定に定めなければならない内容

３６協定では、次の事項について協定する必要があります（労基則１６条）。

①時間外又は休日労働をさせる必要のある具体的事由
②業務の種類
③労働者の数
④１日、１か月及び１年について延長することができる時間又は労働させることができる休日
⑤有効期間

実際には、３６協定の締結書には様式が定められていますので、同様式にしたがって所要事項について協定し、これを所轄の労働基準監督署に届け出ることになります。

３６協定の様式は様式第９号と呼ばれるもので、厚生労働省のHPからダウンロードすることができます。　【 ⇒ 様式第９号】

時間外労働の上限規制と３６協定

時間外限度基準

これまで、３６協定で定める時間外労働については、厚生労働大臣の告示（「労働基準法第３６条第１項の協定で定める労働時間の延長の限度等に関する基準」）によって上限の基準が定められていました。時間外限度基準と呼ばれるもので、労使協定の遵守事項ではありましたが、それは強行的なものではなく、臨時的に限度時間を超えて時間外労働を行わなければならない特別の事情が予測される場合には、特別条項付きの３６協定を締結することによって、限度時間を超えて時間外労働を行わせることも可能でした。

働き方改革による時間外労働の上限規制

長時間労働を是正し、健康の確保やワークライフバランスの改善等を図るためのいわゆる「働き方改革」の一環として労働基準法が改正され、時間外労働の上限が法律で規定されました。これによって、これまで告示にとどまっていた時間外労働の上限が罰則付きで法律に規定され、しかも臨時的な特別の事情がある場合にも上回ることのできない上限が設定されることになりました。

時間外労働上限規制の内容

時間外労働の上限規制の概要は次のとおりです。

【原則】残業の上限は月４５時間、年３６０時間

【例外】臨時的な特別の事情がある場合の特別条項
1.時間外労働が年７２０時間以内
2.時間外労働と休日労働の合計が月１００時間未満
3.時間外労働と休日労働の合計について、「２か月平均」「３か月平均」「４か月平均」「５か月平均」「６か月平均」が全て１月あたり８０時間以内
4.時間外労働が月４５時間を超えることができるのは、年６か月が限度

なお、時間外労働の上限規制については、【働き方改革①－新しい残業規制とは】で詳しく解説していますので、併せてご参考ください。

３６協定の新様式

法改正により、時間外労働の上限が絶対的なものとして法律で規定されたため、それに対応した３６協定を締結する必要があります。このため、大企業であれば２０１９年４月以後の期間のみを定めた３６協定から、中小企業であれば２０２０年４月以後の期間のみを定めた３６協定から、これに対応した新しい様式第９号を用いて３６協定を締結・届け出る必要があります。

３６協定の有効期間と更新

３６協定では協定の有効期間を定めることが求められていますが、労基則上、その期間の長さについて制限はされていません。もっとも、あまり長期の期間を定めることは適切とは言い難く、残業の上限規制では「１日」、「１か月」、「１年」のそれぞれの時間外労働の限度を定める必要があることから、有効期間は１年とするのが上限規制に親和的で望ましいといえるでしょう。

なお、同内容の労使協定を更新する場合には簡便な方法が認められており、更新する旨の協定を所轄労働基準監督署に届け出ることをもって足ります。

過半数代表者の選任

労働者代表

３６協定は、労働者代表との間で締結します（労基法３６条）。この労働者代表は、「当該事業場の労働者の過半数で組織する労働組合」又は、そのような組合がない場合には、「当該事業場の労働者の過半数を代表する者」です。問題が起こりやすいのが、過半数代表者の選出手続きです。

過半数代表者の要件と選出手続き

過半数組合が存しない事業場においては、労働者の過半数代表者を選出し、同代表者との間で３６協定を締結することになります。

被選出者の資格

「労働者の過半数を代表する者」は、事業場の労働者を代表して当該事項の協定を締結するにふさわしい者でなければなりません。被選出者は、労働者代表の重要性に鑑み、管理監督者（労基法４１条２項前段）でないことが必要とされます（労基則６条の２第１項１号）。管理監督者は、事業主に代わって労務管理を行う地位にあり、経営者と一体の立場にある者ですので、労働者のために事業場の実情に即した協定を締結するということが期待しにくいためです。

なお、「管理監督者」か否かは、それ自体一義的には明確でないことも多く、それを巡って争われることもありますので、管理監督者に該当する「可能性」のある役職の者は被選出者から外しておくことが望ましいと思います。

選出方法

選出方法は、選出目的を明らかにして、投票、挙手等の方法による手続きで選出する必要があります（労基則６条の２第１項２号）。投票、挙手の他に、労働者の話し合いや持ち回り決議などでも構いませんが、労働者の過半数がその人の選任を支持していることが明確になる民主的な手続きがとられていることが必要となります。

したがって、会社の代表者が特定の労働者を指名するなど、使用者の意向によって過半数代表者が選出された場合、その者との間で締結された３６協定は無効となります。また、社員親睦会の幹事などを自動的に過半数代表者にした場合、その人は３６協定を締結するために選出されたわけではありませんので、やはり協定は無効となります。

事業場の「過半数」

過半数代表者の選出にあたっての「過半数」は、当該事業場の在籍者の数で判断します。すなわち、一般的な正社員はもとより、管理監督者及びパートタイマーや契約社員などの非正規労働者も含めたすべての労働者の過半数に達しているか否かにより判断することになります。したがって、これらすべての労働者に過半数代表者の選出手続きへ参加する機会（投票権）を与える必要があります。

労務管理には専門家の支援を

ここでは残業代請求とも密接に関連する「３６協定」について説明をさせていただきました。冒頭で述べたように、使用者は３６協定の締結の有無にかかわらず残業代の支払義務を負いますが、適法に３６協定を締結していない場合には刑事責任を問われ得るほか、経営者の労働基準法規軽視の事実を表すものとして残業代請求対応に不利に働きます。また、ユニオン・合同労組などの労働組合から団体交渉の申入れがなされれば、労働組合からは３６協定の無効を主張され、残業拒否等の熾烈な攻撃を許すことにもなりかねません。

したがって、企業防衛のためには、労働問題に強い弁護士や社会保険労務士などの労務の専門家の支援を受けながら、労務管理の制度設計と運用をされることを強くお勧めいたします。真面目に経営をされている経営者の皆様が、法を「知らなかった」、あるいは「軽んじていた」がために、苦しい思いをされることが少しでもなくなるようにと願っています。

当事務所では、予防法務の視点から、企業様に顧問弁護士契約を推奨しております。顧問弁護士には、法務コストを軽減し、経営に専念できる環境を整えるなど、様々なメリットがあります。詳しくは、【顧問弁護士のメリット】をご覧ください。

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この記事を書いた執筆者：　弁護士古山雅則

岐阜県出身。中央大学法科大学院卒業。経営者側に立った経営労務に特化し、現在扱う業務のほとんどが労働法分野を中心とした企業に対する法律顧問業務で占められている。分野を経営労務と中小企業法務に絞り、業務を集中特化することで培われたノウハウ・経験知に基づく法務の力で多くの企業の皆様の成長・発展に寄与する。